Resistencia contra las transnacionales

Contra la ´lex mercatoria´

Extracto del libro "Contra la lex mercatoria". Propuestas y alternativas para desmantelar el poder de las empresas transnacionales" (Icaria, 2015). Las normas corporativas globales están diseñadas a imagen y semejanza de los lobbies transnacionales, es decir, son normas para ricos. Las ´leyes del mercado´ blindan los intereses de las transnacionales por encima de las legislaciones nacionales.

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La lex mercatoria de la globalización

Las empresas transnacionales escapan prácticamente de cualquier control, tanto público como ciudadano, gracias al poder económico-financiero sin precedentes que poseen, a su carácter transnacional, su versatilidad jurídica y las complejas estructuras que utilizan para evadir las diferentes leyes y regulaciones nacionales e internacionales. Pero las grandes corporaciones no solo tienen un enorme poder económico, político y cultural, sino también jurídico: la nueva lex mercatoria es la sólida armadura que protege jurídicamente sus intereses comerciales y blinda los contratos de estas compañías.

La expansión global de las empresas transnacionales no puede entenderse sin tener en cuenta el concurso de otros actores, claves para la consolidación y ampliación de la fortaleza de la lex mercatoria, como son los Estados —tanto de origen como de destino de las inversiones—, las instituciones internacionales económico-financieras y los tribunales de arbitraje. Dicho de otro modo, la construcción de esa armadura del capitalismo que privilegia los negocios corporativos por encima del interés general no habría sido posible de no haber contado con una intensa participación de las instituciones públicas y los organismos multilaterales en todo el proceso.

Es indudable que, en el marco de los procesos de globalización económica y financiera, los Estados han cedido buena parte de sus competencias en todo lo que tiene que ver con los derechos sociales. Las políticas de privatización y desregulación han contribuido a ir eliminando progresivamente lo que en su momento llegó a conocerse como el “Estado del bienestar”, cediendo la dirección de la estrategia económica a las grandes corporaciones y sus representantes: lobbies, patronales, think tanks y asociaciones empresariales.

En esta línea, se ha “desregulado” y “flexibilizado” todo aquello que podía resultar desfavorable para los intereses del capital transnacional: reformas laborales y de la negociación colectiva, modificaciones del sistema de pensiones, adelgazamiento de la legislación ambiental, deterioro de la prestación de servicios públicos como el agua, la sanidad y la educación para facilitar su posterior privatización… Pero eso no significa que el Estado haya desaparecido, al contrario: su labor resulta esencial para las empresas transnacionales en lo que se refiere, por una parte, a la represión de las movilizaciones sociales en su contra y, por otra, a la producción legislativa a favor de esas mismas empresas.

Digamos que, mientras se ha “desregulado” todo lo que podía guardar relación con la protección social y los derechos de la mayoría de la ciudadanía, se ha “re-regulado” todo aquello que tenía que ver con los contratos y los negocios de las grandes corporaciones. De hecho, la reinterpretación jurídica a favor del capital y de las empresas transnacionales, unida a la asimetría normativa que provoca frente a los derechos de las mayorías sociales, están desplazando al Estado de derecho, a la separación de poderes y a la propia esencia de la democracia. Ahora, más que nunca en la historia, el Derecho se está utilizando para beneficiar a una élite político-económica que, en el ámbito internacional, puede actuar sin contrapesos normativos y con un alto grado de impunidad.

En eso también ha sido fundamental el trabajo que han llevado a cabo instituciones internacionales como el FMI, la OMC, el Banco Mundial y, más recientemente, la Comisión Europea y el Banco Central Europeo. Todos estos organismos, sin embargo, adolecen de legitimidad democrática y de transparencia en la aprobación de sus normas; la toma de decisiones, el contenido normativo de las mismas, la crisis de la multilateralidad y la reinterpretación unilateral de los principios de igualdad apuntalan el poder jurídico de las mismas y debilitan la seguridad jurídica de los derechos de las mayorías sociales.

Junto a ello, una de las fortalezas más reseñables del Derecho Corporativo Global reside en la existencia de tribunales arbitrales internacionales y en la efectividad de sus laudos. La fuerte asimetría existente entre la falta de garantías y de efectividad jurídica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional del Trabajo frente a la fortaleza del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC o de los sistemas de arbitraje previstos en los tratados de comercio y de inversiones, al fin y al cabo, sitúa a los derechos de las empresas transnacionales en planos jerárquicamente superiores a los derechos de las mayorías sociales. Las sanciones de la OMC, por ejemplo, suelen ir acompañadas de modificaciones legislativas, sanciones comerciales y cuantiosas indemnizaciones, a la vez que el incumplimiento de los laudos arbitrales del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relacionadas con las Inversiones (CIADI) es impensable por el consiguiente bloqueo económico internacional que podría generar.

Por último, las corporaciones transnacionales intentan desplazar los efectos negativos de sus prácticas a un laberinto jurídico auspiciado por las multinacionales del Derecho al servicio del capital. Así, sus representantes legales cobran millonarias minutas, compran testigos, modifican los hechos, convierten al culpable en inocente, retuercen la interpretación de las normas y, lo más grave jurídicamente hablando, sitúan en el vértice de la pirámide normativa los derechos de las grandes empresas en vez de los de las mayorías. Los grandes despachos de abogados que asesoran a las compañías multinacionales han transformado sus funciones, pasando de defender los intereses de sus clientes a convertirse en verdaderos garantes del nuevo orden feudal transnacional. Se trata de una nueva generación de abogados-empresarios con alta cualificación, amplia información, numerosos canales de poder y plena identificación con la mercantilización del Derecho; contraponen a la ética profesional el lobby político, especializándose en contenciosos económicos y utilizando estrategias de todo tipo.

En este contexto, frente al nuevo Derecho Corporativo Global que han ido construyendo en los últimos cuarenta años las grandes corporaciones, los Estados y las instituciones internacionales que las apoyan —a través de todo un sinfín de contratos, tratados comerciales y acuerdos de protección de inversiones, miles de normas en la OMC, el FMI y el Banco Mundial, tribunales internacionales de arbitraje y mecanismos de resolución de disputas inversor-Estado—, se hace necesario contar con contrapesos suficientes y mecanismos efectivos para el control de sus impactos sobre las personas y el planeta.

Por eso, para contrarrestar el enorme poder político, económico y jurídico de las empresas transnacionales y la fuerza de la lex mercatoria, ha de invertirse la pirámide normativa, situando en el vértice los derechos de las mayorías sociales en lugar de los intereses privados de la clase político-empresarial que nos gobierna. Así, necesitamos un nuevo modelo donde las personas y el medio ambiente tengan prioridad sobre los beneficios y los intereses corporativos.

Diez claves para entender la ‘lex mercatoria’

 

La oposición frontal de las grandes potencias y de los lobbies transnacionales a la creación de normas que puedan poner en riesgo sus perspectivas de negocio tiene una explicación muy sencilla: las actuales normas corporativas globales están diseñadas a su imagen y semejanza. Son “leyes” para la defensa de los intereses de las grandes corporaciones transnacionales; son normas para ricos.

 

1. Los derechos de las empresas transnacionales se protegen por un ordenamiento jurídico global basado en reglas de comercio e inversiones —los contratos firmados por las grandes corporaciones; las normas, disposiciones, políticas de ajuste y préstamos condicionados de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial; el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC y los tribunales arbitrales— cuyas características son imperativas, coercitivas y ejecutivas. Así, cuando en 2012 el gobierno argentino nacionalizó la filial de Repsol puso en marcha la arquitectura de la impunidad: alegando el contrato firmado, la petrolera ejerció acciones legales ante los tribunales nacionales; interpuso un recurso ante el CIADI —tribunal de arbitraje dependiente del Banco Mundial— en base al Acuerdo de Protección y Promoción de Inversiones entre Argentina y España; presentó, junto a una firma financiera estadounidense, una demanda colectiva en Nueva York contra la República Argentina por la expropiación; interpuso una demanda mercantil en Madrid por competencia desleal y, además, se benefició de toda la presión política, económica, mediática y diplomática ejercida por el Estado español y la Unión Europea.

 

2. Las obligaciones de las empresas transnacionales se reenvían a legislaciones nacionales sometidas a las políticas neoliberales de desregulación, privatización y reducción de la capacidad de intervención del Estado —en lo que se refiere a las políticas públicas, no así en el fortalecimiento de los aparatos militares y de control social—; es decir, se construyen legislaciones ad hoc para la defensa de los intereses de las multinacionales. De este modo, el gobierno mexicano construye una pista de aterrizaje para que las empresas transnacionales puedan cumplir las leyes mexicanas con muy pocos costes; además, el aparato del Estado —en connivencia con todo tipo de mafias y con las propias transnacionales— explota, expulsa e incluso elimina físicamente a todas las personas y pueblos que se opongan a los planes del capital.

 

3. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos presenta una manifiesta fragilidad para proteger los derechos de las mayorías sociales y controlar a las corporaciones transnacionales. Su exigibilidad y justiciabilidad están, lamentablemente, muy alejadas de la fortaleza de las normas de comercio e inversiones. Las sentencias favorables a los fondos buitre especulativos contra el gobierno argentino —en la judicatura de EEUU— no tienen punto de comparación, por su eficacia y ejecutividad, con las “represalias morales” que el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha impuesto a Colombia por los miles de asesinatos de sindicalistas en los últimos años. Mientras al gobierno colombiano no le ocurre nada por incumplir la “sentencia”, el argentino ve cómo se bloquea su economía.

 

4. La responsabilidad social corporativa (RSC) y los códigos de conducta son fórmulas de Derecho blando —normas voluntarias, unilaterales y sin exigibilidad de ningún tipo— para contener el poder de las transnacionales; estas protegen férreamente sus derechos y remiten sus obligaciones a sus memorias anuales y a la “ética empresarial”. Pero la idea de plus normativo o sobrecumplimiento que acompaña a la RSC debería verse traducida en la legislación societaria: las negativas a financiar inversiones en la industria del armamento o en proyectos con graves impactos socioambientales deberían tener su reflejo en los estatutos de las sociedades mercantiles, como expresión de una preocupación real sobre la responsabilidad social.

 

5. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos solo les resulta aplicable a las empresas transnacionales a través de la acción estatal. El Derecho nacional es el eje sobre el que bascula su responsabilidad jurídica; a día de hoy, únicamente pueden aplicarse a cada sociedad las disposiciones legales del país en que se encuentra localizada. Esto es, la filial de Repsol en Colombia únicamente cumple —cuando lo hace— las normas colombianas; cometa el delito que cometa, las normas internacionales sobre derechos humanos y las leyes del país de la empresa matriz no le incumben. Para defender sus derechos, las empresas transnacionales pueden cambiar el domicilio sin dificultad; para el cumplimiento de sus obligaciones, el domicilio es un elemento sustancial e inalterable.

 

6. El concepto de seguridad jurídica únicamente hace referencia a una serie de normas y acuerdos bilaterales, multilaterales y regionales promovidos desde la OMC, el FMI y el Banco Mundial, cuyo único fundamento es la protección de los contratos y la defensa de los intereses comerciales de las compañías multinacionales. Se olvida, por tanto, la verdadera seguridad jurídica: aquella que sitúa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos por encima del nuevo Derecho Corporativo Global. Es decir, la que antepone los intereses de las mayorías sociales a los de las minorías que controlan el poder económico.

 

7. Ante la debilidad de los ordenamientos nacionales de los Estados “huéspedes” encargados de controlar el cumplimiento de las obligaciones por parte de las multinacionales, muy pocos Estados han aprobado instrumentos para exigir indirectamente responsabilidades en el país sede de la empresa matriz. Las empresas transnacionales no han impulsado, de ninguna manera, avanzar en la posibilidad de que exista esta extraterritorialidad; ni directamente, incorporando mecanismos en sus códigos de conducta, ni de forma indirecta, proponiéndoselo a sus Estados nacionales. ¿Por qué no se admite que ante crímenes internacionales el pueblo mapuche pueda demandar a Repsol ante tribunales españoles?

 

8. Las empresas transnacionales subcontratan y deslocalizan su actividad en el ámbito global sin atenerse a ninguna norma. Es más, cuando ha habido una propuesta de convenio internacional sobre la regulación de la subcontratación en el seno de la OIT, se han opuesto radicalmente. Y es que prefieren hablar de la responsabilidad ética en la cadena de subcontratación antes que aceptar controles internacionales.

 

9. Los tribunales internacionales de arbitraje se sustentan en la idea fuerza de dotar de plena seguridad jurídica a las inversiones realizadas por las multinacionales frente a los Estados receptores. El incumplimiento de las sanciones de la OMC o de los laudos de los tribunales arbitrales daría lugar a mecanismos coercitivos con implicaciones económicas muy difíciles de sostener para los países periféricos; son “sentencias” de obligado cumplimiento. Al mismo tiempo, los sistemas universales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y sus jurisdicciones son frágiles; no existe la obligación de acatar el derecho al desarrollo por las transnacionales, ya que se cuestiona su carácter material de norma y se considera como una mera recomendación.

 

10. La negativa de las empresas transnacionales a aprobar un código externo de carácter vinculante en el seno de Naciones Unidas o un tribunal internacional para el control de sus operaciones, así como la oposición a que pueda crearse un centro que fiscalice sus prácticas, inspeccione sus incumplimientos y articule las denuncias, colisiona con sus reiterados llamamientos al respeto a los derechos humanos y al medio ambiente. Parece evidente que prefieren definir ellas mismas los contornos de su responsabilidad, oponiéndose a cualquier injerencia externa de control. Prefieren la “responsabilidad social” a la ley internacional.

 

Resistencias, regulaciones y alternativas a las empresas transnacionales

 

En la lex mercatoria, los derechos de las empresas transnacionales se protegen a través de un ordenamiento jurídico global basado en reglas de comercio e inversiones –los contratos firmados por las grandes corporaciones; las normas, disposiciones, políticas de ajuste y préstamos condicionados de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial; el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC y los tribunales arbitrales– cuyas características son imperativas, coercitivas y ejecutivas. Y, mientras tanto, sus obligaciones se reenvían a las legislaciones nacionales, sometidas a las políticas neoliberales de desregulación, privatización y reducción de la capacidad de intervención del Estado –en lo que se refiere a las políticas públicas, no así en el fortalecimiento de los aparatos militares y de control social–; es decir, se construyen legislaciones ad hoc para la defensa de los intereses de las multinacionales.

 

A la vez que sus negocios por todo el planeta se protegen mediante toda esa “arquitectura jurídica de la impunidad” compuesta por los miles de acuerdos y tratados que conforman el Derecho Corporativo Global, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos presenta una manifiesta debilidad a la hora de proteger los derechos de las mayorías sociales y controlar a las corporaciones transnacionales. Frente a la fortaleza de las normas de comercio e inversiones, la responsabilidad social corporativa (RSC) y los códigos de conducta son fórmulas de Derecho blando (soft law) –normas voluntarias, unilaterales y sin exigibilidad jurídica– para contener el poder de las transnacionales, que remiten sus obligaciones a sus memorias anuales y a la “ética empresarial”.

 

Casos como el de Chevron-Texaco, que ha demandado al Estado ecuatoriano ante tribunales internacionales de arbitraje después de que la Corte Nacional de Justicia de Ecuador ratificase el fallo que lo condenaba a pagar una indemnización a los afectados por la contaminación de la petrolera estadounidense en la Amazonia, o el de la actual negociación del Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y Estados Unidos (TTIP), con el que tratan de blindarse los derechos de las grandes corporaciones en tiempos de crisis y ante posibles cambios de gobierno, ilustran la asimetría que existe entre el poder de la lex mercatoria y la fragilidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De ahí la necesidad de nuevas normas y propuestas alternativas para controlar a las empresas transnacionales que, justo en sentido contrario, sirvan para poner los derechos de las personas y de los pueblos, como mínimo, al mismo nivel que los de las grandes compañías.

 

Hacia normas vinculantes en la ONU

 

En junio del año pasado, durante la 26ª sesión del Consejo de Derechos Humanos, Naciones Unidas adoptó una decisión importante: “Establecer un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, cuyo mandato es elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Un año después, este grupo ha echado a andar en Ginebra con el objetivo de crear una normativa internacional que obligue a las grandes corporaciones a respetar los derechos humanos.

 

El proceso de elaboración de una norma vinculante para empresas transnacionales en términos de derechos humanos, eso sí, va a ser largo y costoso.

 

Frente a la rapidez con que la UE y EEUU negocian los acuerdos comerciales y de inversión –además del TTIP, que se está retrasando más de lo previsto por la fuerte movilización social en su contra, no hay más que ver todos los acuerdos comerciales que la Unión ha firmado en los últimos años (Colombia, Perú, Centroamérica, en breve Canadá)–, las normas de derechos humanos siguen un proceso mucho más lento y salpicado de complicaciones. Como pudo verse en las primeras sesiones que tuvieron lugar en julio en Ginebra, las grandes potencias y los lobbies empresariales van a hacer todo lo posible para obstruir esta iniciativa, bloqueando la discusión, deslegitimando el debate y eternizando el avance del proceso.

 

Alternativas al tratado de libre comercio

 

El nuevo mandato de comercio alternativo, un documento elaborado el pasado año por diferentes organizaciones sociales europeas, apuesta “por una nueva perspectiva frente al comercio”. En él se incluyen propuestas alternativas de regulación que tienen en cuenta, entre otros factores, que:

 

• La política comercial europea respete el derecho de los países y las regiones a desarrollar el comercio local y regional por encima del global; por ejemplo, en el sector de la alimentación.

• Los gobiernos y los parlamentos europeos han de exigir a las corporaciones transnacionales que rindan cuentas en sus países por las consecuencias sociales y ambientales de sus operaciones en todo el mundo.

• Los gobiernos deben regular las importaciones, exportaciones e inversiones de forma que estas sirvan a sus propias estrategias de desarrollo sostenible.

• Los países, las regiones y las comunidades tienen que controlar la producción, la distribución y el consumo de sus propios bienes y servicios.

• Los gobiernos, los parlamentos y las autoridades públicas deben tener plenos derechos para regular los mercados financieros, con el fin de proteger los derechos sociales, salvaguardar el control democrático y garantizar la sostenibilidad socioambiental.

Mecanismos de control y regulación

 

Ante la negociación del TTIP y otros tratados comerciales y de inversión, es necesario restablecer la competencia territorial de los tribunales nacionales, recuperar el papel de los parlamentos y poner en marcha iniciativas legislativas populares. No parece que, en los tratados de “libre comercio”, sirva de mucho incluir cláusulas a favor del “desarrollo sostenible” y la “responsabilidad social”, sino que en su lugar habría que incorporar menciones efectivas a favor de los derechos humanos. Como, por ejemplo:

 

• Cambio de paradigma: un comercio de complementariedad, con respeto a los pueblos y a la naturaleza, frente a un comercio basado en la competitividad, la guerra y la destrucción.

• Jerarquía normativa: debe haber una primacía de los derechos humanos sobre las normas de comercio e inversiones.

• Consultas: que tengan en cuenta a las empresas, por supuesto, pero también a las administraciones públicas, organizaciones sindicales y de consumidores, movimientos sociales, personas y pueblos…

• Transparencia: en todo el proceso de tramitación, al menos, como en todo lo que tiene que ver con la tramitación parlamentaria.

• Bienes comunes: dejar el agua, la salud, la educación y los servicios públicos fuera de las normas de comercio y situarlos bajo tutela pública y colectiva.

• Soberanía judicial: poner fin a los tribunales privados de arbitraje, apostando por establecer instancias y órganos para el control público y ciudadano de las empresas transnacionales.

 

Obligaciones extraterritoriales

 

El Estado no debería plantear medidas de asesoramiento e incentivo a las empresas para hacer respetar los derechos humanos en sus actividades, sino de control y sanción; su labor habría de ser la de exigir el cumplimiento de las normas que regulan los mismos. Porque las corporaciones transnacionales tienen la obligación de respetar la ley a escala nacional e internacional y, en su caso, sufrir las sanciones, civiles, penales, laborales y/o administrativas correspondientes.

 

En esta línea, el Estado español debería aprobar y reformar distintas normas jurídicas en esta dirección y no, como se indica en la reciente Estrategia Española de RSE 2014-2020 y en el Plan Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos –aún no aprobado–, implantar un sistema de incentivos, sensibilización y reconocimiento de buenas prácticas para afrontar los incumplimientos de una normativa de obligado cumplimiento.

 

Es necesario reafirmar la obligación de los Estados de proteger los derechos humanos contra las violaciones cometidas por las empresas transnacionales, detallando medidas específicas que los Estados han de asumir al respecto. Para empezar, estas deberían incluir el establecimiento de mecanismos efectivos a nivel nacional para posibilitar el acceso a la justicia y la reparación a las víctimas y las comunidades afectadas. Igualmente, los Estados deben garantizar las obligaciones extraterritoriales de las grandes corporaciones; esto es, que las empresas que tienen su sede principal en su territorio respeten todos los derechos humanos cuando operen en el exterior.

 

Por un tratado internacional de los Pueblos

 

Con el propósito de crear instrumentos para el ejercicio de un control real sobre las operaciones de estas compañías, diferentes movimientos sociales, pueblos originarios, sindicalistas, juristas, activistas y víctimas de las prácticas de las multinacionales han elaborado conjuntamente el Tratado Internacional de los Pueblos para el Control de las Empresas Transnacionales: “Una propuesta alternativa de carácter radical, cuyos objetivos son, por un lado, proponer mecanismos de control para frenar las violaciones de derechos humanos cometidas por las empresas transnacionales y, por otro, ofrecer un marco para el intercambio y la creación de alianzas entre comunidades y movimientos sociales para reclamar el espacio público, ahora ocupado por los poderes corporativos”.

 

La idea es que el trabajo colectivo que ha dado lugar a este tratado recoja la experiencia acumulada en la última década, a partir de las diferentes luchas contra las empresas transnacionales y las instituciones estatales e internacionales que las apoyan. Como se dice en la propuesta del Tratado de los Pueblos, se trata de “construir y analizar el Derecho Internacional ‘desde abajo’, desde los movimientos sociales y desde las resistencias de hombres y mujeres, y no desde las élites económicas y políticas”.

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